Den som er utviklingshemmet i høy grad, dvs. har under 55 i IQ, kan ikke dømmes til straff, sier straffelovens § 44. I følge Gibson (se Downs syndrome. The psychology of mongolism. London: Cambridge University Press, 1978) har voksne med Downs syndrom en IQ på 25–55, dvs. moderat til alvorlig psykisk utviklingshemning, med øvre mental alder på sju-åtte år.
Dersom samfunnet har behov for å beskytte seg mot handlinger fra en person med utviklingshemning som har gjort noe straffbart, kan personen dømmes til tvungen omsorg (se straffelovens § 39a).
Grunnene til at personer med utviklingshemning av høy grad ikke skal dømmes til straff, er i hovedsak de samme som for barn.
Mælandutvalget gikk gjennom de strafferettslige særrekasjonene og kom med dokumentasjon og anbefalinger. Forholdene som ligger til grunn for å bli dømt til tvungen omsorg er svært alvorlige lovbrudd som seksualforbrytelser, legemsbeskadigelse, brannstiftelse, trusler og drap. Men totalt sett er det heldigvis svært få som dømmes til tvungen omsorg.
En årsak til at få personer med utviklingshemning av høy grad dømmes til tvungen omsorg, er helse- og omsorgstjenesteloven pålegger kommunene et ansvar for å tilby de nødvendige tjenestene på en forsvarlig måte. Et meningsfullt tjenestetilbud vil ofte kunne sikre positive aktiviteter og medføre at alvorlige kriminelle handlinger ikke inntreffer. Er det fare at personer med psykisk utviklingshemning utsetter seg selv eller andre for vesentlig skade, kan det fattes vedtak om bruk av tvang og makt (se helse- og omsorgstjenestlovens kapittel 9). Blant personer med utviklingshemning er det svært uvanlig at alvorlig kriminelle hendelser kommer uten forvarsel. Det vanlige er at den kriminelle oppførselen utvikles gradvis over lang tid og at kommunene ikke iverksetter de nødvendige tiltakene og tjenestene til å forhindre utviklingen. I praksis er det feil part som sitter på tiltalebenken. Personer med utviklingshemning har ikke noe der å gjøre, men kommunene som ikke har utøvd sin plikt går fri for sine unnlatelsessynd.
Varetekt er også en ordning som ikke bør benyttes overfor mennesker med utviklingshemning. I straffeprosesslovens § 188, 2. ledd, finner en bestemmelsen om varetektssurrogat:
«I stedet for fengsling kan retten treffe beslutning om plassering i institusjon eller kommunal boenhet. Slik plassering kan bare skje dersom institusjonen eller kommunen samtykker. Retten kan beslutte at siktede som er psykisk utviklingshemmet og antas å være utilregnelig, skal plasseres i en fagenhet for tvungen omsorg, jf. straffeloven § 39 a. Når den siktede skal oppholde seg i institusjon eller kommunal boenhet, kan retten fastsette at den siktede skal kunne holdes tilbake der mot sin vilje og hentes tilbake ved unnvikelse, om nødvendig med tvang og med bistand fra offentlig myndighet.»
Hvorfor Aust-Agder tingrett ikke har valgt å benytte varetektssurrogat, fremstår som totalt uforståelig.
Den fengslede gravide kvinnen med Down syndrom, viser først og fremst at både påtalemyndighetene og domstolene har mye å lære. Læring tar tid. For å unngå lignende situasjoner, bør Justisdepartementet utforme et rundskriv til påtalemyndighetene og domstolene hvor det presiseres hvordan personer med utviklingshemning bør behandles i hele straffeprosessen.
Fylkesmannen i Aust-Agder bør føre tilsyn med kommunen som kvinnen bor i. Høyst sannsynlig har tjenestetilbudet vært uforsvarlig over lang tid.
Jens Petter Gitlesen